中国大陆刑法“非法经营罪”的介绍(三)

中国大陆刑法“非法经营罪”的介绍(三)

四、本案剖析

老蔡的外观行为确实符合了私自非法换汇的“非法经营罪”，但是如果因此而论定老蔡应当以该罪接受刑事的处罚，并不洽当。理由如下：

(一)、老蔡没有犯罪的主观意思

“非法经营罪”的主观要件是必须行为人以故意为之，并且具有谋取非法利润的目的。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，以致欠缺合法经营资格的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。

但是老蔡并非故意触犯刑章，而是因为人情请托所造成的结果，老蔡本身并不具有犯罪的故意。而且，在所有换汇的过程中老蔡也不具有谋取非法利润的目的，也没有获取非法利润的事实。因此老蔡是欠缺犯罪的主观意思的。

(二)、可以依法提出申请

在刑事案件侦办实务中，公安如果依据证据认为犯罪嫌疑人的犯嫌重大，可以依法对嫌疑人实施拘留、并在法定期限内向检察院申请批准逮捕。然而，老蔡因为有上述犯罪故意的欠缺，是否构成犯罪有极大争议，所以可以按照案件所处的阶段采取以下不同的措施来保障老蔡的权益：

向公安局申请撤案或者取保候审；

向检察院申请指令公安撤案或者不批准逮捕或者取保候审；

向检察院提出意见书争取不起诉；

向法院主张无罪判决。

(三)、本案应当行政处罚

依据《中华人民共和国外汇管理条例》第45条的规定“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30％以下的罚款；情节严重的，处违法金额30％以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

因此，本案应由大陆的外汇管理部门依据上述的法规针对老蔡的私自换汇行为，给予行政处罚，而非以刑事的手段进行侦查。

由’泛理顾问有限公司’ 吴若原笔。